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浅析微信红包赌博的罪名认定
时间:2018-08-10  作者:  新闻来源:  【字号: | |

浅析微信红包赌博的罪名认定

德安县人民检察院 王雅娟

摘要近年来,随着互联网+技术的发展,我们由信息时代进入了网络时代,传统的赌博活动也随之发生变化,在赌博的巨大利益驱动之下,一些不法分子也充分运用网络信息技术,不仅建立网站赌博,还借助微信平台组织赌博。微信红包这种全新的移动支付方式在丰富人们生活的同时也成了赌博犯罪的温床,利用微信赌博群,发送微信红包由参赌群员抢,采取轮发红包或比大小、猜数字等方式组织赌博已成为一些不法分子营利的重要手段。2006年《刑法》对第303条进行了修改,在赌博罪的基础上增加了开设赌场罪,将开设赌场作为一种特别的犯罪行为规定,学术界对开设赌场罪与赌博罪二者关系便产生了不同意见,实践中也难以区分。微信红包赌博是一种新型赌博方式,与现实中的赌博不同,参赌人员是在微信群里赌博,微信群是虚拟的网络空间,而我国刑法立法之初规制的是传统赌博,2010年司法解释规制的是网站赌博,现有刑法及司法解释在适用微信红包赌博这一新型赌博方式时学术及司法实践存在不同理解。有的认为微信红包赌博应认定为开设赌场罪,有的认为微信红包赌博应认定为赌博罪,笔者赞同认定为开设赌场罪。

 

关键词:微信红包赌博;赌博罪;开设赌场罪

 

微信红包是2014年12月腾讯公司推出的一种微信应用软件,微信用户可以用来向微信好友或微信好友群发送具有一定金钱价值的电子红包。微信红包的支付功能增强了微信群成员的互动,更给微信用户带来了全新的支付体验,越来越受到大众的青睐。但事物都具有两面性,由于微信红包本身的缺陷,人们的逐利性等原因,一些不法分子利用微信红包进行违法犯罪活动,如微信红包赌博,微信红包在愉悦方便大众生活的同时也成了服务于赌博的隐形工具。实践中存在一些不法分子利用微信群,采取轮发红包或比红包大小、猜红包数字等方式组织微信群成员赌博并从中营利微信群成为了赌博违法犯罪新的温床。

 

一、微信红包赌博主要类型

2015年8月全国第一“浙江台州微信发红包”赌博案案发后,微信红包赌博才进入大众视野本为娱乐消遣的微信红包竟被一些投机分子用来赌博微信红包赌博活动形式非常丰富多彩,一些不法分子充分发挥聪明才智将牛牛、摇骰子、猜大小等传统赌博的规则及设置融入微信红包赌博中,利用微信红包金额大小的随机性组织各种类型的赌博。常见微信红包赌博的类型主要有以下几种。

(1)“红包接龙”型。赌博方式是组织者或管理员在微信群发红包,各群员按照约定的规则来抢红包,再由抢到红包金额最小者或最大者,或红包金额小数点后两位相加最小者或最大者出下一轮红包的资金,其可以将所需的红包数额发给管理员,由管理员在提取一定数额或比例的金钱后发送下一轮红包,也可以约定由其自己发送下一轮红包,规则不同则玩法不同。如下述的浙江省台州市中级人民法院(2017)浙10刑终4号判决书中张某某、应某等人开设赌场一案。

2)比大小型。赌博方式是微信赌博群中的财务或推手发红包由庄家及下注的参赌群员抢,然后比较庄家及下注的参赌群员抢到的红包后两位数,按红包后两位数相加得出的点数比大小,并设定赔率,每一局由下注的参赌群员与财务或推手结算,财务或推手每局按比例从庄家抽成。该赌法类似扑克“牛牛”“牌九”玩法。如广西壮族自治区柳州市中级人民法院(2017)桂02刑终77号判决书中张某某等人开设赌场一案:被告人以微信红包赌“牛牛”的方式在群里开展赌博活动,流程是先由“推手”在微信群里发事先编辑好的规则,规则大致内容是群员个个都可以坐庄抢庄,有10元、20元、30元三个档次一注的庄,庄家定好后,由群里的人跟着下注,之后就由推手按包括庄家在内的人数总额乘以0.5元的总金额在群里发红包让参与下注的人去抢,抢完红包后以抢得红包金额小数点后两数相加的得数即点数由闲家和庄家比大小,庄家抢得的红包是2.45即庄家9点,如闲家抢得红包是1.21即闲家3点,这局如果庄家抢的是30元一注的庄,那么闲家就得输给庄家30元乘以9270元,依此类推。而推手无论输赢每局都要抽庄家的水钱。

3)押注型。赌博方式是组织者在微信赌博群发红包由参赌的群员抢,以每个红包金额的未数字0-9为赌码,参赌人员以约定的一定数额范围内的人民币通过私信向组织者押注,并设定赔率。押注除了押红包的末位数字还可以押末位数字的大小、单双及头位数字等。如广东省揭阳市揭东区人民法院(2015)揭东法刑初字第529号判决书中的案例:被告人吴某甲、吴某乙、吴某丙结伙在微信群中以手机微信发微信红包的方式,设定每次红包个数5个,总金额3元,每个红包金额的未位数字为赌码,参赌人员每次押注10元至100元不等,赔率为1赔1至1赔58不等,以此方式开设赌场供人参赌。

4)埋地雷型。此类型又分为两种,一是一对多即庄家对若干群员。坐庄的参赌人员在群内发红包并在红包上备注0到9中的一个数字,俗称埋地雷,当其他参赌者抢到的红包尾数为该特殊数字时意味着踩地雷,就需向发放红包者即庄家赔付与其所发放红包等额的红包。作为该群的群主,每次都可以抢红包,同时拥有免死金牌,即踩到地雷也不用发红包。同时,为刺激群成员参与赌博,群主通过设置奖励模式进行发放奖金及福利,以此来招揽吸引参赌人员,并负责赌场的奖金发放和赔付,如参赌成员耍赖的,由群主负责替他发红包。如浙江省青田县人民法院判决的陈某甲、陈某乙犯开设赌场罪一案。二是一对一即群主分别对单个群员。这个是由参赌的群员自己发红包,自己决定红包踩雷的尾数,群主反而是抢红包的,群主可以用多个小号进行抢红包,如果抢到的红包的尾数与群员确定的踩雷尾数相同就按约定的赔率赔钱给群员。如果群主有多个红包都与群员确定的踩雷尾数相同则都要赔付,具体赔付倍数按照事先约定的规则确定。

5)摇骰子型。赌博方式是借助微信摇骰子功能,微信赌博群组织者摇约定次数骰子,所得点数供参赌的微信群员押注,并设定赔率。如广东省揭阳市榕城区人民法院(2016)粤5202刑初212号判决书中的案例:被告人黄某浩以营利为目的,利用网络微信平台组建群名为“海鲜世界”的赌博群,在群内以“鱼虾蟹”的方式做庄设赌供他人参与赌博,黄某浩雇佣的黄某凤负责摇骰子、计算赌资数额及收付赌资。

6)依托型。赌博方式是参赌的微信群员事先向微信赌博群组织者押注,后依托第三方博彩公司开奖结果比输赢,并设定赔率。如吉林省四平市中级人民法院刘某等人开设赌场二审刑事判决书:被告人刘某通过建立“北京赛车”微信群开设了利用“北京赛车”网络赌博的赌场,并雇佣被告人温某甲、温某乙、张某具体实施开设赌场的活动,温某甲是收包员,负责收取群内赌客参与押注的红包,并根据赌博的开奖结果,将钱以红包和微信转账的形式发给押赢的赌客,张某是操盘员,负责将群里参赌的赌资按照群内赌客押注的情况押注到赌博网站当中,温某乙跟着一起倒班、收包、派包、操盘。

二、微信红包赌博的罪名认定

在司法认定中,对微信红包赌博的行为存在开设赌场罪说与赌博罪说两种说法。通过中国裁判文书网查询,在关键词为微信、红包,赌博的高级检索搜索出的刑事案件判决书中,有的法院将微信红包赌博认定为开设赌场罪,有的法院将微信红包赌博认定为赌博罪。本文引入上述的浙江省台州市中级人民法院(2017)浙10刑终4号判决书中张某某、应某等人开设赌场一案进行罪名分析,对于此案,一审法院判决结果是赌博罪,二审法院判决结果是开设赌场罪

(一)开设赌场罪说

开设赌场罪说认为微信红包赌博行为应定性为开设赌场罪。如浙江省台州市中级人民法院(2017)浙10刑终4号判决书中张某某、应某等人开设赌场一案:张某某及泮某某创建了“33-5雷福利不卡群激情燃烧(有时改名为“30-5雷福利不卡群激情燃烧)微信群,组织微信群员以轮发红包的方式进行赌博,有时被告人张某某及泮某某自己担任理注人员(群内称免死),有时安排被告人朱某某等人担任理注人员,并从中获利。该微信赌博群设定的赌博规则是约定理注人员抢到的红包金额尾数的三倍为雷,如果有人抢到红包的尾数是理注人员红包尾数的三倍则由该人发放下一轮红包,如果有多人红包的尾数是理注人员红包尾数的三倍则由其中金额最小的人发放下一轮红包。理注人员不需要发放红包,但参与抢红包获利,并在结束后将抢到的钱以转账方式给群主。理注人员负责抢红包,提示每轮需发放红包的人员。群主负责管理赌博群,支付工人工资,拉人进群,确保赌博秩序,对抢到金额为特殊数字的参赌人员发放特殊奖励(如参赌人员抢到金额为22.22元,则奖励乘以十倍)等。浙江省台州市中级人民法院认为张某某及泮某某利用微信平台建立赌博群,二人轮流担任群主并约定分红方式,召集经他们同意入群的人员进行赌博,制定赌博规则,安排他人担任理注人员抢红包抽头,维持群内秩序的行为符合开设赌场罪的犯罪特征,依法构成开设赌场罪。

开设赌场罪说认为,微信红包赌博组织者一般先是借助网络在手机通讯终端建立微信群将参赌的群员添加进去,再制定各种赌博规则组织他人抢发红包、押注等,最后通过微信红包等支付方式实现资金交付并从中营利。微信群虽是建立在手机移动终端,但其实质是专门用于他人赌博的网络空间场所,可以适用2010年《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称2010年《意见》)的规定。所以,组织者创建微信红包赌博群,拉人进群参与赌博,管理赌博群,确保赌博活动正常进行的行为符合开设赌场罪的条件。上述案件中,张某某等人利用移动通讯终端建立微信群平台,聘请服务人员,并且通过群规的规定,让该微信群的运行处于自己的控制之下,组织他人抢发红包并从中营利的行为,实质就是开设网络赌场,符合我国刑法关于开设赌场罪的规定,应以开设赌场罪定罪处罚。

(二) 赌博罪说

赌博罪说认为微信红包赌博行为应定性为赌博罪。理由一是微信群不能认定为开设赌场中“场所”,开设赌场通常有一个比较固定的稳定场所,微信群比较特殊,它是依附于微信平台,不像创建赌博网站一样需要一定的技术支持,也不像赌博机需要花费成本去制造,微信群建也容易,散也容易,而且解散后通常是无迹可寻,微信群不具有场所本身应有的稳定性,不能作为场所,因此在微信群组织赌博就不能构成开设赌场罪。理由二是创建者对微信群的控制程度不高,该说认为微信群即使能认定场所,但微信群建立非常便利且无成本,也随时可以解散,不像住宅、店面等实体赌博场所需要管理,也不可以控制人员的进出,掌握参赌人员的相貌等情况,相较而言微信群主对微信群的控制程度不如传统的实体赌场。理由三是微信群具有一定程度的封闭性,群主创建微信赌博群时邀请的是自己微信的联系人,后来加入的也是此微信群主或群员的微信联系人,其他人不受邀请是不可能加入其中参赌的,因此在其微信赌博群参赌的人员都算熟悉的特定人员,与开设赌场一般针对不特定的人群不同。理由四认为,抢发微信红包是时下比较流行的娱乐消遣活动,在春节发微信红包已成为像发传统压岁红包一样的新习俗,社会接受程度高,参与人数广,很多人都认为在微信群抢发红包是很正常的娱乐活动,没有意识到其可能涉嫌违法犯罪,在此情况下不宜加重处罚,而开设赌场罪的处罚力度大于赌博罪,因此对微信红包赌博行为应定性为赌博罪,这也是刑法在面对新生事物时持谦抑立场的体现。理由五认为,2010年《意见》只列举了“建立赌博网站并接受投注的”四种可以被认定为开设赌场罪的网络赌博行为,微信红包赌博不在其内,该司法解释也没有规定其他可以被认定为开设赌场罪的情形,因此,认定微信红包赌博为开设赌场罪没有法律规范层面的依据。另外在司法实践中,鉴于聚众赌博的立案标准比较清晰,赌博罪的量刑低于开设赌场罪,出于审慎的角度,一般会判轻罪即赌博罪,如上述的张某某、应某等人开设赌场一案,一审法院就是以赌博罪作出判决的。

(三)微信红包赌博应认定为开设赌场罪

微信红包赌博的流程一般是组织者先创建微信群并设置轮发红包或比红包大小、猜红包数字等赌博方式,再由群主、庄家或其聘请的人员发送红包由参赌的群员抢,然后组织者按照约定的赌博方式决定由谁发放下一轮红包或与参赌群员结算输赢资金。组织者在整个微信群赌博活动中参与程度非常高,对微信赌博群的支配控制性强,且微信群平台可扩大解释为赌场,因此,笔者赞同微信红包赌博认定为开设赌场罪。该案中张某某主观上营利的目的没有争议,事实上也获利巨大,这一点不予阐述,将从以下几点论证微信红包赌博应认定为开设赌场罪。

首先,微信群平台可扩大解释为赌场。微信红包赌博活动是在微信群这一新兴平台上进行的,微信群不同于有形的传统赌场,不同于可以移动的赌博机,也不同于虚拟的赌博网站,但属于赌博网络空间概念的合理射程。按照相关司法解释,开设赌场罪中的赌场可以是有形的场所,也可以是虚拟性的网络空间,用于赌博的微信群平台实质是用于他人赌博的网络空间场所,只是建立在手机移动终端。且此案中被告人提供微信群供他人赌博,抽头渔利的行为,对刑法所保护的法益侵害明显,完全符合开设赌场罪的行为特征,故针对微信群这一新生事物,采用扩张解释的方法适用刑法第303条规定中的场所,不会超出常人可能理解的含义。

其次,赌场组织严密分工明确,支配控制性强。每个微信赌博群都会设置赌博游戏规则,在发现群成员不遵守赌博规则时,群主或者其助手即会将其移出微信群,如果赌博群规模大组织者还会聘请相关人员通过分工合作共同管理控制赌博活动,因此组织者对于微信赌博群这一虚拟场所的控制是极其严格的。另外微信赌博群虽易解散,但不代表其对赌场的控制性弱于店面等实体赌博场所,相反其易解散也易重建,重建成本又低,隐蔽性更强,更利于逃避法律惩罚,这样赌博群更能长期存续下去,从这种角度上讲,其控制性更强。本案中张某某发起建立了“33-5雷福利不卡群激情燃烧微信群,采取的是轮发红包的赌博方式,群主聘请理注人员,由理注人员负责抢红包,提示每轮需发放红包的人员。群主负责制定群规,管理赌博群,支付工资,分工明确,组织严密。由此可见,张某某等利用微信群主的权限,参与运营微信赌博群,对该微信赌博群这一虚拟场所支配控制度高,因此定性为开设赌场更合理。

第三、微信群不具有封闭性,社会危害性更大。张某某为赌博组建“33-5雷福利不卡群激情燃烧微信群,参与人员并非仅限于原有的微信联系人,所有群员均可自由邀请微信好友入群参赌,参赌人数后来增到一百人多人,微信群已不具有封闭性,参赌者也不具有特定性。微信红包赌博方便、快捷、低成本,且不受时间空间限制,依托微信群里随时可以参加与赌博活动,更具有隐蔽性,流动性也较强,一旦风吹草动,赌博人员立即退出群聊,不易被公安机关查处,此案中张某某为逃避法律惩处,就曾将微信赌博群名变更为“30-5雷福利不卡群激情燃烧。另外微信赌博群的群员都是志同道合的参赌者,一般不会轻易向公安举报以断了自己的财路,因此赌博群很难被外人发现,也就很难遭到公安打击,社会危害性极大。

第四、按照立法目的应从重处罚。随着经济的高速发展,网络技术的极大提高,赌博不仅愈演愈烈,而且赌博形式多样,为加重打击力度,2006开设赌场被修改成了一个独立的罪名,且量刑由三年有期徒刑提高到十年有期徒刑,在量刑幅度上高于聚众赌博行为。可以看出法律对开设赌场行为是从重处罚的立法态度,结合前文对开设赌场和聚众赌博的区分,微信红包赌博组织者创建赌博群时邀请微信联系人参与赌博,即涉嫌构成聚众赌博罪,设置轮发红包、猜红包大小等赌博规则,负责整个赌博活动的正常运行,管理参赌人员的行为也涉嫌构成开设赌场罪,微信红包赌博行为触犯了两罪名属于想象竞合,按照立法原意应择一重罪处罚。本案中张某某等人以从中抽取钱财为目的,通过添加好友的方式,组织多人在微信上从事赌博活动,超过了法定3人的数量条件,同时案件涉案金额也符合有关赌博罪抽头渔利与累计的赌资数额的条件,张某某等人的行为构成赌博罪,其等人建立微信红包赌博群成功,并用该微信群来实施赌博行为时,按照不同分工共同运营“33-5雷福利不卡群激情燃烧微信群从中营利的行为也符合开设赌场罪的条件。此案中张某某等人同时构成开设赌场罪与赌博罪,从重处罚定开设赌场罪更符合立法目的。

第五、相关司法解释可以看出立法对新兴的赌博方式是严厉打击的态度。2010年《意见》明确了四种网络赌博情形适用开设赌场罪,2014年《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》明确规定利用赌博博适用开设赌场罪,对先后出现的网络赌博、赌博博两种新兴赌博方式,我国先后出台了司法解释并都认定为开设赌场罪,可以看出我国对新兴的赌博方式是持严厉打击的立法态度,由此可以推出对微信红包赌博这种危害性较大的赌博方式也会持严厉打击的立法态度。然而,以上两《意见》都是采用列举的方式列明开设赌场的情形,并不适用微信红包赌博这种新兴赌博方式,其他相关司法解释也都没有规定开设赌场的构罪标准,倒是规定了聚众赌博的构罪标准,因此司法实践中对微信红包赌博适用开设赌场罪比较模糊,建议出台相关司法解释对在微信、QQ等平台组织赌博的行为予以规制。

 

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