摘  要：共同犯罪中如何区分主、从犯一直是理论和司法实践中争议的焦点。本文结合具体案例，就代理型开设赌场案中主从犯问题进行了探讨，以期对司法实践有一定的指导作用。

关键词：开设赌场罪  代理  共同犯罪  主犯  从犯

 

一、基本案情

“棋棋俱乐部”是一款具有赌博功能的互联网手机APP，内设多级代理。2019年下半年，余某某是在此APP内担任“大将军棋盟-金牛”团队代理，发展会员到其团队参与赌博，其发展的会员经其设置为合伙人后，可以再发展间接会员参赌。参赌人员通过“棋棋俱乐部”APP充值、赌博、提现。系统每局自动从赢家头抽取盈利额的5%，并按一定算法、不同比例返还给代理，作为代理的抽头渔利额。

余某某共发展27名合伙人、77名会员、208名间接会员参与赌博，每天从自己发展的玩家赌博过程中产生的税收里抽取88%作为自己当天的抽头渔利额，也会从间接会员的抽水渔利中按自己设置的比例返还给合伙人。2021年3月1日至2021年4月18日共抽头渔利22万余元，收益4.2万元。

二、争议焦点

余某某是主犯还是从犯,如何承担责任？

第一种观点：余某某是在赌博APP（赌博网站）里担任代理，赌博APP里有很多级代理，余某某层级较低，没有参与网络赌博平台的创建，在整个赌博网站中起的作用是次要的，应认定为从犯。

第二种观点:本案认定的是余某某代理的玩家产生的抽水渔利。对于这一块并没有涉及其他代理，只涉及赌博网站和余某某两块。从渔利分成，余某某是占88%，赌博APP只有12%，从赌场运转，余某某提供的是玩家，赌博APP提供的是平台，没有玩家赌场无法运转，因此余某某对其代理的赌博行为中起主要作用。

笔者赞同第二种观点，余某某定主犯。

三、观点阐述

（一）共同犯罪理论之析

    1、共同犯罪的认定

从客观主义和主观主义刑法观的立场出发，刑法学理论有犯罪共同说和行为共同说。犯罪共同说是德国刑法的通说，我国也采取犯罪共同说，并承认部分共同犯罪。

犯罪共同说认为，就共同正犯而言，只有当二个以上的行为人实施的行为共同符合了刑法分则中所规定的构成要件时，才能成立共同犯罪，就其他共同犯罪而言，只有当至少一行为人的行为与刑法分则规定的构成要件相符合，且其他共犯人所实施的行为与刑法总则规定的构成要件相符时，所有行为人才能成立共同犯罪。

部分犯罪共同说，该学说立足于主客观相统一的刑法定罪原则的基础之上，要求二人以上的行为人在主观上存在共同的犯罪意思表示且存在共同实行行为的客观事实，只有在共同犯罪故意和共同犯罪行为辩证统一的情况下才能构成共同犯罪。该说逐渐成为我国学界和审判界中的主流观点。    

2、主从犯的区分

陈兴良教授认为:“我国刑法关于共同犯罪人的分类采用的是作用分类法，因而在对共同犯罪定罪的时候，没有采用建立在正犯与共犯相区分基础之上的个别认定法，而是采取了共同的犯罪行为与共同犯罪故意的整体认定法。在这一整体认定法中，往往引入刑法为量刑而规定的主犯与从犯等概念”。

目前我国《刑法》对于主从犯的区分标准仍然是以作用为标准，按照行为人在整个犯罪过程中所提供的原因力的大小进行认定，并以此为量刑的着重参考标准，但是对于原因力大小的判断和评价标准并不十分明确，需要综合判断案件的所有主客观情况，此时就有评价过于主观化的嫌疑，这就是相对于分工标准下实行犯正犯化的不足之处。任意扩大从犯的范围，无缝会导致轻纵犯罪的后果，而不当的缩小从犯的范围，该认定从犯的没有认定，则违背了罪责刑相适应的刑法基本原则。因此，认定从犯时，要根性地为人在共同犯罪中所处的地位，对共同故意形成的作用，实际参与的程序，具体行为的样态，对结果所起的作用等进行具体分析，判断其是否在共同犯罪中起次要或辅助作用。

（二）共同犯罪法律之析

我国现行刑法明文立法的形式对共同犯罪进行了定义，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪；对主从犯也进行了规定：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯；对主从犯的处罚原则也进行了规定：对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于组织、领导犯罪集团的首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
    正因为认定从犯能减轻处罚，国此在司法实践中主从犯的认定是争议的焦点。

赌博犯罪相关司法解释对主从犯也有规定。2020年10月16日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见 》规定，明知他人实施开设赌场犯罪，为其提供场地、技术支持、资金、资金结算等服务的，以开设赌场罪的共犯论处。明知是赌博网站、应用程序，有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：1. 为赌博网站、应用程序提供软件开发、技术支持、互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、广告投放、会员发展、资金支付结算等服务的；2. 为赌博网站、应用程序担任代理并发展玩家、会员、下线的。

2014年3月26日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》规定，明知他人利用赌博机开设赌场，具有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处:(一)提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的;　(二)受雇参与赌场经营管理并分成的;　(三)为开设赌场者组织客源，收取回扣、手续费的;(四)参与赌场管理并领取高额固定工资的;(五)提供其他直接帮助的。

2010年8月31日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见 》规定，明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚： （一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的； （三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。

2005年5月11日，最高人民法院、最高人民检察院联合印发的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，明知他人实话赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。

（三）本案定性分析

1、本案是共同犯罪。

虽然本案只有一名被告，但依然认定共同犯罪。

“棋棋俱乐部”创建者通过广告等渠道招募代理，余某某明知是赌博网站而加入，“棋棋俱乐部”创建者与余某某构成了共同犯罪的故意。“棋棋俱乐部”创建者提供平台，余某某招集参赌人员，共同实行开设赌场行为，构成共同犯罪，且二者是共同实行犯。

2、余某某应认定为主犯

2020年10月16日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见 》规定，为同一赌博网站、应用程序担任代理，既无上下级关系，又无犯意联络的，不构成共同犯罪，因此本案共同犯罪考虑对象是余某某的上下级及“棋棋俱乐部”赌博网站创建者，至于其他代理的赌博犯罪事实不在本案的考虑范围，另行处理。因本案中未查清余某某的上下级，但从余某某供述的“棋棋俱乐部”赌博网站的分成模式是系统参赌人员通过网络充值，提现，按比例自动返给代理抽水渔利，无须通过上级操作，因此余某某与上下级并无利润分成的资金往来。因此余某某共同犯罪的主体为“棋棋俱乐部”赌博网站创建者和余某某。

棋棋俱乐部”赌博网站创建者和余某某是共同实行犯，在共同犯罪中缺一不可，所起的作用都是主要作用。理由有三点：

从赌场运转上看，“棋棋俱乐部”赌博网站创建者提供的是平台，出的是技术，赌场能运转起来，靠的是代理发展的参赌人员，如果没有余某某发展的参赌人员，本案认定的“棋棋俱乐部”赌博 APP 开设赌场的抽头渔利额则为零。

从分成比例来看，被告人余某某占比天，余某某是从自己发展的玩家在赌博过程中产生的税收里抽取 88%,“棋棋俱乐部”赌博 APP 只得 12%。这种分成比例意味在一般赌博犯罪分子认知里，发展人比赌博平台更重要。

从立法目的上看，2020年12月26日，中华人民共和国刑法修正案（十一）提高了开设赌场罪的量刑标准，由三年提高到了五年，规定开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。赌博犯罪成本低，利润高，诱惑大，导致屡禁不止，呈高发态势，严重威胁人民群众人身财产安全和社会公共安全，社会危害非常大，因此国家从立法层面加大对开设赌场犯罪的打击力度。司法实践中不仅对从犯立案的少，而且认定从犯的标准宽泛，如对有实行行为的代理也认定为从犯不利打击犯罪，不也符合刑修十一从严惩处的立法背景。

 

参考文献：

1、浅议部分犯罪共同说与行为共同说 张博

2、陈兴良 走向共犯的教义学-个学术史的考察【M】陈兴良主编 刑事法评论，北京：北京大学出版社会，2009（25）:84

3、李迎春 我国犯罪参与体系下共同犯罪定罪量刑问题--对H省100份刑事判决的分析 安阳师范学院学报 2015年

4、孙涛 徐杰 论网络型开设赌场犯罪中从犯认定 法制与社会2013.11（上）

5、张明楷 刑法学 北京：法律出版社 2021版。